申请人：赣州某装饰公司，地址：赣州市章贡区。
法定代表人：董某，系总经理。
委托代理人：黄某，律师，一般代理。
被申请人：赣州市章贡区人力资源和社会保障局，地址：赣州市章贡区区政中心
法定代表人：郭晓明,局长
第三人：刘某，男，1985年12月生，汉族，住赣州市赣县区。
申请人赣州某装饰公司（以下简称某装饰公司）对被申请人赣州市章贡区人力资源和社会保障局（以下简称区人社局）于2020年11月10日作出的《工伤认定决定书》不服，向本机关提出行政复议申请，本机关依法已予受理。在本案审理中，本机关依法追加刘某为第三人参加本案。本案现已审理终结。
申请人请求：撤销被申请人区人社局于2020年11月10日作出的《工伤认定决定书》。
申请人称：2020年11月19日，申请人收到被申请人作出的《工伤认定决定书》，对被申请人就刘某于2020年9月12日发生的意外事故认定为工伤不服，认为该工伤认定决定事实错误、证据不足，适用法律错误，理由如下：一、申请人与第三人刘某并非劳动关系，双方系劳务关系，由申请人提供工具、原材料和方案，刘某提供劳务完成工作。2020年9月6日，申请人承包的烧烤店装修工程需砌墙及贴砖，因知晓刘某一直对外承接相关业务且此前双方有过业务往来，申请人与刘某商议砌墙、贴砖一事。经双方商定，由申请人提供设计图纸、方案、原材料及工具，刘某负责具体砌墙、贴砖等工作，费用依据工程量计算，暂定砌砖60元/㎡，铺砖30元/㎡，防水10元/㎡，地脚线15元/㎡，水沟75元/m，门洞过梁120元/条，大理石门槛30元/条。双方协商一致后，刘某于2020年9月10日进场施工。9月12日，因刘某为赶往其他工地做工，放弃使用申请人提供的脚手架而自行使用人字梯施工，导致其从人字梯上跌落受伤。后因申请人与刘某就受伤一事发生争议，刘某未在申请人处做工。2020年9月20日，申请人与刘某对已发生工程量进行结算，并结清工程款共计11460元。刘某申请工伤认定时，仅提供两份工友证明以证明与被申请人的劳动关系，显然证据不足，认定关系错误。结合行业惯例和事实情况可知，申请人作为小型家装公司，仅有部分设计和销售人员，未聘用其他固定的施工人员。而具备劳动关系或事实劳动关系应是认定工伤的前提，作为工伤认定的行政主体，被申请人应当仔细审查双方是否存在劳动关系。本案中，刘某一直以某装修的名义对外接工，不可能也不会与申请人签订劳动合同，更不可能接受申请人的管理或以申请人名义对外工作，因此，申请人与刘某不存在劳动关系更不存在事实劳动关系。被申请人在未调查清楚事实真相的情况下，即认定双方存在劳动关系，进而认定刘某受伤属于工伤，系严重的认识错误，严重损害了申请人合法权益。最后，刘某与申请人系劳务关系，故对其在提供劳务时受伤应依据《民法典》第七篇侵权责任篇主张权利，而不适用《劳动法》及《工伤保险条例》。综上，被申请人认定事实错误、证据不足，适用法律错误，依法应撤销案涉《工伤认定决定书》。
被申请人答复称：被申请人作出的《工伤认定决定书》,程序合法、事实清楚、证据确凿、适用法律正确,应予以维持。理由如下：一、第三人刘某向被申请人处申请工伤认定,并向被申请人提交了身份证、企业信息、微信聊天记录截屏、谢某出具的《工伤证明》及身份证复印件、丁某出具的《工伤证明》及身份证复印件、赣州市人民医院诊疗证明书、入出院记录等材料。被申请人受理后，依法向申请人送达工伤(亡)认定举证通知。申请人向被申请人提交了《关于工伤认定的意见》、《事故经过及处理情况说明》、与第三人刘某微信聊天记录截屏、微信支付记录、刘某手写证明、现场施工图照片等材料。2020年10月29日，被申请人向王某发生调查相关情况并制作调查笔录,10月30日被申请人向第三人调查相关情况并制作调查笔录。二、第三人与申请人之间存在劳动关系。1、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号文件）第一条规定，本案中，第三人虽没有与申请人签订书面劳动合同,但第三人系申请人招聘的,工作受申请人的管理,双方之间存在管理与被管理关系,且第三人从事的工作为申请人的业务组成部分,故双方之间存在劳动关系。2、根据我国《工伤保险条例》第十九条第二款规定，因申请人提供的证据不足以证明第三人刘某不是工伤,故因承担举证不能的法律后果。综上，因第三人受伤的情形符合我国《工伤保险条例》第十四条(一)项之规定,故被申请人作出《工伤认定决定书》,并依法向申请人及第三人送达。被申请人作出的《工伤认定决定书》认定事实清楚,适用法律正确,符合法定程序,依法应当维持。
第三人陈述称：一、2020年9月12日8时30分，第三人准时到达申请人承包的烧烤店继续进行砌墙及构造柱子的浇筑等工作。在安装到第二块模板时,第三人在一副两米多高的人字梯辅助做工,进行到最后拉丝固定模板时,不慎从人字梯上跌落下来。因压在红砖堆上面,导致右侧胸部及右上臂皮肤擦伤,右侧胸背疼痛。工友丁某随即拨打了120，工友谢某拨打了老板的电话告知相关情况。后第三人被送往赣州市人民医院进行救治,经诊断为右侧胸背肋骨骨折。在第三人住院期间，申请人未尽到应尽的义务。第三人与申请人为事实劳动关系,第三人帮申请人砌墙、贴砖,申请人按工程量支付报酬,对此，有工友的证明。二、申请人作为一家装修公司最基本的现场管理都未做到位，现场建材堆满店铺,存在安全隐患。申请人提供的方案、图纸、建材、工具无法排除是否有安全隐患。第三人严格遵守与申请人的约定，未去其他工地做工。申请人陈述第三人赶往其他工地纯属歪曲事实。第三人在没有脚手架的情况下使用人字梯,且申请人并未现场标识人字梯不可用来做工，属于管理未到位。三、申请人的陈述与事实不符，在第三人受伤后，申请人以各种理由拒绝支付手术费。第三人未以某装修名义接工，此只是第三人的微信名称。四、自从事故发生后,申请人想方设法逃避责任,拒绝协商，第三人才申请工伤认定。五、被申请人按《工伤保险条例》第十四规定认定工伤,包含了认定工伤的全部要素且有典型意义,具有说服力。
经审理查明：2020年9月6日，申请人某装饰公司承接了位于章贡区某烧烤店店铺的装修工作。在申请人与第三人刘某联系协商后，申请人将上述装修工作中的砌墙、贴瓷砖等泥工工作交由第三人完成，双方约定由申请人提供设计图纸、方案、原材料、脚手架、人字梯等材料，由第三人自带施工工具、自行组织具体施工人员、自定每日工作内容等，双方依据完成的工程量按砌砖60元/㎡、铺砖30元/㎡、防水10元/㎡、地脚线15元/㎡、水沟75元/m、门洞过梁120元/条、大理石门槛30元/条等单价结算工程款。
2020年9月10日，第三人团队进场施工，具体施工人员有第三人及其班组人员共计7人。2020年9月12日上午11时左右，第三人在案涉店铺安装构造柱模板时，不慎从人字梯上跌落受伤。受伤后，第三人即被送至赣州市人民医院住院治疗，经诊断为：1.肺挫伤，2.右侧多发肋骨骨折，3.软组织挫伤。
2020年10月12日，第三人就其上述2020年9月12日所受伤害向被申请人区人社局提出工伤认定申请。被申请人受理后，依法向申请人送达《工伤（亡）认定举证通知》，并分别向申请人股东王某、第三人刘某进行了调查。2020年11月10日，被申请人以第三人的申请符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定为由，作出第三人刘某于2020年9月12日所受伤害为工伤的《工伤认定决定书》，并向申请人、第三人送达了该认定书。
2021年1月7日，申请人因不服被申请人作出的上述《工伤认定决定书》提出本案行政复议申请。
本机关认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”，被申请人区人社局作为负责本行政区域内工伤保险工作的行政部门，对本案的工伤认定工作具有管辖权和法定职责。被申请人在受理第三人提出的工伤认定申请后，依法向申请人送达了《工伤（亡）认定举证通知》，并分别向申请人股东王某发生、第三人刘某进行了调查。被申请人根据调查核实情况于2020年11月10日作出了《工伤认定决定书》，并向申请人、第三人送达了该认定书。上述程序符合法律规定。
关于第三人刘某于2020年9月12日在案涉店铺安装构造柱模板时，不慎从人字梯上跌落受伤的事实，申请人无异议，被申请人对上述事实认定清楚。
关于申请人是否应承担工伤保险责任的问题。本案中，申请人将店铺装修工程中的砌墙等泥工工程违法转包给不具备用工主体资格的自然人即第三人刘某，虽第三人雇请了其他人一并完成上述工作，但第三人自身也是作为劳动者，参与到具体的施工中，故从保护劳动者的合法权益角度，并根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用工单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，第三人刘某在案涉工程施工时受到的伤害，应由违法转包的用人单位即申请人承担相应的工伤保险责任，且上述规定是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出补充的特别规定，即当存在违法转包、分包等情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。因此，被申请人对第三人所受伤害作出的工伤认定决定并无不当，依法应予以维持。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定如下：
维持被申请人赣州市章贡区人力资源和社会保障局2020年11月10日作出的《工伤认定决定书》。
申请人、第三人如不服本复议决定，可自收到本复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。
2021年3月29日
