申请人：某建筑集团有限公司，地址：江西省南昌县。

法定代表人：魏某，系该公司董事长。

委托代理人：刘某，女，1990年7月生，汉族，系该公司员工，一般代理。

委托代理人：曹某，男，1969年11月生，汉族，系该公司员工，一般代理。

被申请人：赣州市章贡区人力资源和社会保障局，地址：赣州市章贡区章江路6号。

法定代表人：郭晓明，系该局局长。

第三人：刘某，男，汉族，1973年1月生，住赣州市赣县。

申请人某建筑集团有限公司对被申请人赣州市章贡区人力资源和社会保障局于2021年7月24日作出的《工伤认定决定书》不服，于2021年9月17日向本机关提出行政复议申请，本机关已依法受理。本案现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人区人社局作出的《工伤认定决定书》，并重新作出不予认定为工伤的决定书。

申请人称：一、刘某与申请人之间不存在劳动关系，不符合工伤认定前提。刘某系赣州市某建设项目包工包料分包班组雇佣的工人，申请人与该分班包组之间是分包合同关系，分包班组与第三人之间是雇佣关系。根据《全国民事审判工作会议纪要》[法办(2011)442号]第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持”，申请人与刘某之间不符合劳动关系的法律特征,不构成形式上和事实上的劳动关系。因劳动关系存在与否是认定工伤的首要前提,故根据《工伤保险条例》第十八条规定,刘某不符合工伤认定条件,不应认定为工伤。二、即使认定刘某与申请人之间存在劳动关系,刘某受伤的事实也不构成工伤。根据被申请人出具的《工伤认定书》可知,刘某系于2021年5月20日16时30分许在某工地用工时受伤,但根据申请人调取的某工地考勤打卡记录可知，2021年5月20日全天刘某未进入过工地。且根据项目工作人员陈述,刘某是在受伤多日后才联系项目工作人员称其在工地上受伤。被申请人仅凭刘某的单方说辞而未对事实进行充分调查就作出认定其为工伤的结论，无事实和法律依据，依法应予以撤销。综上，案涉工伤认定决定事实不清、适用法律错误,程序违法,严重侵犯了申请人的合法权益。

申请人提交了下列证据材料：1.申请人营业执照、公司变更通知书；2.《工伤认定决定书》；3.2021年5月20日考勤打卡记录表。

被申请人答复称：一、刘某向被申请人申请工伤认定，提交了身份证复印件、申请人企业信息、劳动用工管理项目信息公示牌图片、李某出具的证明及身份证复印件、刘某中国民生银行个人账户对账单、赣州市赣县区人民医院疾病证明书、江西省医疗机构门(急)诊通用病历、X线检查报告单等材料。被申请人受理后依法向申请人送达工伤(亡)认定举证通知书,申请人收到后向被申请人提交了答辩书。2021年7月2日，被申请人依法向刘某调查情况并制作笔录。二、刘某与申请人之间存在劳动关系。1、刘某虽未与申请人签订书面劳动合同,但根据刘某提供的银行交易流水可知,申请人在其工作期间向其发放了工资的事实,由此可知刘某与申请人之间存在劳动关系。2、根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任”，申请人未提交任何证据材料证明刘某受伤情形不属于工伤,故其应承担举证不能的法律后果。刘某的情形符合《工伤保险条例》第十四条第(一)项之规定,故被申请人作出案涉《工伤认定决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，依法应当维持。

被申请人提交了下列证据材料：1.工伤认定申请表、刘某身份证、企业信息查询表、劳动用工管理项目信息公示牌图片、李某出具的证明、李某身份证、刘某中国民生银行个人账户对账单、民生银行通知短信截图；2.赣州市赣县人民医院疾病证明书、江西省医疗机构门（急）诊通用病历、赣县区人民医院介入放射X线检查报告单；3.工伤（亡）认定举证通知书及其送达回证、申请人2021年7月2日出具的《答辩书》；4.刘某2021年7月2日《调查笔录》；6.《工伤认定决定书》及其送达回证。

第三人陈述称：第三人于2021年3月11日开始在申请人处做杂工，有三个负责人，即黄某、周某和刘某。2021年5月20日16时30分左右，第三人在某建设项目工地地下室用电钻修正门框时，因垫脚的油桶放置不平稳，第三人从油桶上跌落受伤。因快下班且地下室无信号，未叫负责人查看。过了一会儿，黄某来了，与其讲了事情经过，其没说什么就走了。当时以为扭伤无大碍，也没有工伤的法律意识，下班后就回家了。当晚手痛发作，第二天自行去赣县区人民医院就医，诊断为右桡骨远端骨折，就诊单写明了是2021年5月21日上午9时多。事后，第三人向周某、刘某、黄某说起此事，周某说需找刘某，刘某说谁叫来找谁，黄某却始终不发言，彼此相互推诿。关于申请人说第三人5月20日没上班的问题，工地上的考勤机对大部分人是一个摆设，第三人的银行流水和工时签单可以证明第三人工作的事实，若未上班，申请人怎会给第三人结算工资。综上，银行流水、工时签单、医院证明、证人证言等证据，都能证明第三人工作期间受伤的事实。

第三人提交了下列证据：1.身份证复印件；2.某建设项目劳动用工管理项目信息公示牌照片；3.第三人中国民生银行个人账户对账单；4.李某出具的证明；5.赣县人民医院病历记录、介入放射X线检查报告单、疾病证明书；6.第三人工时记录签单；7.刘某向刘某、黄某发送短信截图。

经审理查明：申请人为某建设项目（项目地址：赣州市章贡区）工程总承包方。2021年3月起，第三人刘某在某项目工地从事杂工工作，由申请人按180元/天向第三人计发工资。

2021年5月20日下午16时30分许，第三人在某项目工地地下室修正门框时，不慎从用于垫脚的油桶上跌落致右手受伤。2021年5月21日，第三人就上述所受伤害前往赣州市赣县区人民医院就诊，经诊断为：右桡骨骨折。申请人分别于2021年6月1日、6月4日向案涉工地施工员黄某、刘某发送信息协商工伤赔偿事宜。

2021年6月7日，第三人因与申请人协商无果，就上述所受伤害向被申请人提出工伤认定申请。被申请人受理后，于2021年6月17日向申请人送达《工伤（亡）认定举证通知》，2021年7月2日向第三人进行调查询问并制作笔录。申请人向被申请人提交《答辩书》一份，提出申请人与第三人不具有劳动关系，申请人不承担工伤保险责任，即使第三人受伤被认定为工伤，也应由雇佣的分包班组承担责任等意见。

2021年7月24日，被申请人作出《工伤认定决定书》，以第三人的申请符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定为由，认定为工伤。

2021年9月17日，申请人因不服被申请人作出的上述《工伤认定决定书》提出本案行政复议申请。

另查明，自2021年5月21日起至今，第三人未在某项目工地工作。根据第三人工时记录显示，第三人在申请人某项目工地工作时间为2021年3月11日至5月20日，共计48天。对此，申请人分别于2021年5月1日向第三人发放工资3960元、于2021年6月11日向第三人发放工资4770元。

2021年10月21日，案涉某项目负责人曹某在《询问笔录》中陈述，第三人刘某为申请人雇佣在案涉某项目工地从事杂工工作的工人，工作内容由申请人安排，并由申请人按180元/天向第三人发放工资，一般情况下，是由第三人一人在工地安排的工作面上工作；未对第三人刘某录入工地打卡信息，工地大概于2021年5、6月左右更换了打卡设备，多数信息已查询不到，另有些工地工作人员会从机动车入口处进入工地，故工地的打卡设备非工地所有人完备的进出记录。

申请人于2021年10月9日将公司名称由“江西省某建筑集团有限公司”变更登记为“某建筑集团有限公司”，公司地址由“江西省南昌市青山湖区”变更登记为“江西省南昌市南昌县”。

本机关认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”，被申请人区人社局作为负责本行政区域内工伤保险工作的行政部门，对本案的工伤认定工作具有管辖权和法定职责。

根据《工伤保险条例》第二十条第一款规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位”，本案中，被申请人于2021年6月7日收到第三人提出的工伤认定申请后，依法向申请人送达了《工伤（亡）认定举证通知》，并向第三人刘某进行了调查。被申请人根据调查核实情况于2021年7月24日作出了《工伤认定决定书》（区人社伤认字〔2021〕第121号），并向申请人、第三人送达了该认定书。上述程序符合法律规定。

关于申请人与第三人是否存在劳动关系的问题。申请人与第三人之间虽未签订劳动合同，但第三人系由申请人雇佣在案涉工地从事杂工工作，接受申请人的管理，遵照申请人的安排从事具体的工作，并由申请人向第三人发放工资，故申请人与第三人之间存在事实上的劳动关系，对申请人提出的第三人由工地分包班组雇佣及申请人与第三人不存在劳动关系等意见，与事实不符，本机关不予采纳。

关于第三人所受伤害是否为工伤的问题。第三人刘某陈述其于2021年5月20日下午16时30分许，因在案涉工地地下室修正门框时，不慎从用于垫脚的油桶上跌落致右手受伤。并提供了银行账户流水、妻子李某出具的证明、医院诊疗记录、工时记录签单、短信截图等证据材料以证明上述情况。对此，申请人提出因2021年5月20日未有第三人进出工地的打卡记录故第三人于事发当日未进入工地，所受伤害非工伤的意见。但在本机关向案涉项目工地负责人曹某（暨申请人委托代理人）的询问中，其陈述未对第三人录入打卡信息，且案涉工地的打卡记录非工地所有人完备的进出工地记录。另根据第三人工时记录单显示，第三人在案涉工地工作期间为2021年3月11日至5月20日，工作天数共计48天。虽案涉项目工地负责人曹某提出该工时记录单上2021年5月20日工作记录未有工地施工人员签字，但未能提供可推翻该工作记录的证据材料，且根据申请人审核发放的工资，第三人工时记录单上记录的工作时间（含事发当日）均已发放了工资。因此，对申请人上述仅以事发当日未有第三人工地打卡记录以及第三人工作记录单未有工地施工人员签字等为由提出第三人所受伤害非工伤的意见，本机关不予采纳。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，本案中，申请人未能提供证据证明第三人所受伤害非工伤，故应承担举证不能的法律后果。综上，第三人2021年5月20日下午16时30分许在案涉工地地下室修正门框时，不慎从用于垫脚的油桶上跌落致右手受伤，属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受到的事故伤害，被申请人依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，认定第三人上述所受伤害为工伤，并作出案涉《工伤认定决定书》，认定事实清楚，适用依据正确。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定如下：

维持被申请人赣州市章贡区人力资源和社会保障局于2021年7月24日作出的《工伤认定决定书》。

申请人、第三人如不服本复议决定，可自收到本复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

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